执行证书的出具作为强制执行公证中的核心环节一直备受关注，其高效低成本实现债权的重要特征赢得广大债权人的青睐，其有效节约司法成本与减轻百姓讼累赢得司法审判机关的认可。但与此同时，由于理论支撑不足与指导性规范的缺失，关于执行证书出具过程中的种种诟病却也不绝于耳，因此引发的各种争议与分歧给公证实践带来了不小的困惑。本文试对公证执行证书出具实践中存在的法律问题提出自己粗浅的观点，供同仁们探讨。

问题一：强制执行公证是否具有排除另行诉讼的法定效果？

有观点认为，强制执行公证不具有排除当事人另行诉讼的法定效果，赋予强制执行效力公证债权文书的当事各方在申请出具执行证书与另行起诉间拥有自主选择的权利。其理由主要有以下几点：

（1）从现行法律法规看，《民事诉讼法》中并未将具有强制执行效力的公证债权文书作为禁止当事人诉权的法定依据，而《公证法》第37条亦未将公证机构出具执行证书作为赋予强制执行效力公证债权文书的唯一债权实现途径；

（2）司法部、中国公证协会共同编写的《公证程序规则释义》一书中关于“对当事人而言，是依公证书申请还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利”的表述认可了当事人对于申请出具执行证书与另行诉讼的自由选择权。

（3）从法理上讲，诉权作为一项权利，具有行使的任意性，是否行使的选择权在于权利拥有者，这是区别于义务强制性的最本质特征，在权利拥有者没有作出放弃权利的明确承诺前，其始终拥有选择的权利。

对于本题，笔者的观点则是强制执行公证具有排除另行诉讼的法定效果，主要基于如下考虑：

（1）从法学原理上讲，当事人向公证机构提出申请对债权文书赋予强制执行效力应当以放弃诉权为前提条件。强制执行公证作为一种债权确认法定形式，当事各方对其的自愿选择与认可即意味着对于诉权确认形式的放弃，自然不可再行选择通过诉讼程序对债权进行二次确认；在程序方面，公证机构出具的执行证书应当作为执行的法定依据，如果允许当事人通过另行诉讼方式再次获得执行依据，则会出现同一实体法律关系上设定两个程序法上效力的矛盾。

（2）从《民事诉讼法》立法精神看，人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机构赋予强制执行效力的债权文书属于同一位阶的执行依据应当具有同等的强制执行效力，因此，在通过公证机构出具执行证书的方式获得执行依据后，不应再次寻求诉讼途径二次获取具有同等效力的执行依据。

（3）从制度设计初衷看，强制执行公效力作为公证三大效力之一，是公证制度中得以成文法确立的重要制度，承认另行诉权将从根本上否定公证强制执行效力制度，造成强制执行公证效力制度的虚设，有违立法初衷。

（4）从审判和执行实践看，对另行诉权的认可不仅造成司法资源的浪费与当事人讼累的增加，更给给审判和执行带来尺度不一的困境。

（5）从尊重与维护“意思自治”法学理念角度，债权债务人在订约当时对于强制执行公证的选择应当是在自由平等下的理性自愿选择，作为法律主体，应当也必须为其理性的法律选择承担责任，不可反悔的放弃另行诉权。[1]

问题二：债权转让后的新债权人是否有权申请出具执行证书？

根据《合同法》的规定，在排除法定禁止转让情形[2]的前提下，债权转让应当遵循意思自治原则，债权人有权将合同权利之全部或者部分转让给第三人。但在赋予强制执行效力公证债权文书的债权转让中，申请执行的权利是否可随债权之转让而一并转让？债权转让后的新债权人是否有权申请出具执行证书？成为公证实践中值得研究的问题。

对于本题，笔者认为，在满足以下条件的情况下，债权转让后的新债权人有权申请出具执行证书：

第一，债权转让行为需以书面债权转让协议的形式加以固定；

第二，债权转让行为应当通知债务人并获得债务人关于对新债权人愿意接受强制执行的承诺；

第三，债权转让协议应当办理赋予强制执行效力公证。

笔者上述观点的理由如下：

（1）申请公证机构出具强制执行证书的权利具有“人身专属性”，因此，根据《合同法》第81条的规定[3]，专属于债权人自身的申请出具执行证书的权利不随主债权转移而转移，受让人因此不必然得到申请出具执行证书的权利。

（2）我国债权转让采“通知主义”，债权人在转让债权时仅附有向债务人的通知义务，无需征得债务人同意。但依上所述，申请出具执行证书的权利属于“人身专属性”权利，所以原债权文书中有关强制执行公证的约定属于原债权人与原债务人之间具有人身属性的特别约定，对于这种约定的变更，债权人应当以书面形式通知债务人并得到债务人的认可，否则债务人可以拒绝向新债权人履行强制执行公证相关义务。

（3）新债权申请出具强制执行证书的合法主体资格应当通过新债权人与债务人之间关于强制执行公证条款新的确认而取得。

（4）鉴于强制执行公证对于债务人具有诉权的法定“剥夺性”，公证机构在把握相关审查标准时应当更为慎重与严谨，因此，应当通过对原债权债务人及新债权人三方共同签署的债权转让协议办理赋予强制执行效力公证。

问题三：债务人死亡或者终止的，可否出具执行证书？

对于“公证机构已经受理债权人出具执行证书申请但尚未出具执行证书前，自然人债务人死亡或者法人债务人的法人主体资格灭失的情况下，公证机构是否应当继续出具执行证书？如果出具，应当如何出具？应当注意的问题有哪些？”这一实践中时有发生的问题，行业内有着不同的理解。

对于本题，笔者认为，根据我国《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定，对于债务人死亡或者终止的，不宜出具执行证书。

作者如此观点主要基于以下几方面原因：

（1）根据我国《民法通则》第9条之规定[4]，自然人死亡的，其民事行为能力即终止，民事主体资格丧失，因此死亡的债务人作为被执行人不具有适格性。

（2）根据我国《民事诉讼法》第256.257.258条之规定[5]，债务人死亡或者终止的，应当中止出具执行证书，待确定继承人或者权利义务继受人后并明确权利义务关系后，再行启动出具执行证书的相关程序。

（3）根据我国《民事诉讼法》第232条、《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第274条之规定[6]，应当在确定遗产情况、继承人或者权利义务继受人情况及其关于继承的真是意思表示后，再行依据有关法律法规出具执行证书。

从公证实操角度看，在办理此种情形下的执行证书出具，应当主要注意以下两个问题：

第一，自然人债务人死亡的，应当首先明确其遗产详情及继承人情况，尽快确定继承人对债务人权利、义务的继受情况，对于愿意愿意接受债务人遗产债务强制执行的，应当通过为继承人办理声明公证的形式确定新的被申请执行人。如继承人对于原赋予强制执行效力的债权文书有异议或表示不愿接受强制执行的，则公证机构不宜再行出具执行证书，应当告知债权人通过诉讼方式实现债权。

第二，对于作为债务人的法人或者其他组织终止的，也应办理继受人愿意接受债务人遗产债务强制执行的声明公证书，将继受人变更为新的被申请执行人。如继受人不愿接受强制执行的或者尚未确定权利义务继受人的，公证机构不宜出具执行证书，应当告知债权人通过诉讼途径解决纠纷，实现债权。

问题四：关于“债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义”审查的现实可能性？

《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第5条规定“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”

笔者认为，《联合通知》中有关“债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义”的审查不具有现实意义，亦不具有现实可操作性，建议尽快对本条进行修改。

主要理由阐述如下：

（1）重复审查。赋予强制执行效力的债权文书在债权债务双方签订之前，公证员即已对债权文书的内容进行了包括合法性、合理性、公平性等在内的全面而严格的审查；同时，还就债权债务双方对于债权文书内容的知晓、认可及自愿性、公平性进行了详细的审查；对于债权文书中存在的各类法律问题及风险尽职履行了法律示明与风险提示之职责。此种情况下，在出具执行证书阶段就债权文书规定的履行义务进行审查具有重复性，且这种重复性审查有对之前公证人员审查工作的质疑与否定之嫌，实无必要。

（2）弱化强制执行公证效力优势。《联合通知》中的上述规定在公证实践中实难审查，特别是在无法联系债务人或者债务人恶意拖延的情况下，严重拖延了执行证书出具的时间，使债权人高效、安全实现债权的意愿落空，既不利于保护合法债权人应得权益之实现，客观上又极大弱化了强制执行公证的效力优势。

（3）实操性不强。对于上述规定在公证实务中如何操作以及无法审查情况下的后续措施均无详细规定，造成公证人员实操中的迷茫，出现实操中流于形式的“表面功夫”。

[1]具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果----评最高人民法院（2001）民二终字第172号民事判决书，作者：董少谋，西北政法学院民事诉讼法教研室。

[2]《合同法》第79条但书中规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，除非有下列情形之一：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”

[3]《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”

[4]《民法通则》第9条规定：“公民的始于出生，终于死亡。”

[5]《民事诉讼法》第256条规定：“……有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：……（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；……中止的情形消失后，恢复执行。”

《民事诉讼法》第257条规定：“……有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；……”

《民事诉讼法》第258条规定：“中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。”

[6]《民事诉讼法》第232条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”

《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第247条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”

[转自北京市方正公证处]