摘要：公证制度是社会主义法治体系的重要组成部分。回顾我国公证制度的发展历史可知公证制度与共和国法治建设息息相关。通过讨论公证权的性质，明确公证权是社会证明权，公证制度在在价值理念、制度运行和职业伦理等方面与法治化治理之间存在密切联系。以法治视野观察并展望我国公证制度的改革前景，提出完善公证立法、深化公证体制改革、加强法律法规和行业规范指引等举措，从而促进公证制度与法治体系建设相协调。

关键词：公证制度公证权法治

依据《公证法》的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。由此可见，公证作为一项非诉讼手段，在经济活动和社会生活中，有着无可替代的作用，这种作用在我国法治建设当中更为突出。具体来看，公证制度是国家为保证法律的正确实施，稳定社会经济民事流转秩序，预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人和其他组织的合法权益而设立的一项预防性的司法证明制度，是中国司法制度的重要组成部分。这种重要性体现在，第一，公证制度能够充分体现私权主体意思自治，充分尊重当事人意志，从而确认并保障私权利运行；第二，公证协会是公证业的自律性组织，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导，这种性质使公证业成为法律职业群体迈向社会自治的一个重要力量；第三，公证不仅可以预防纠纷、减少诉讼，也可以增进社会信用与和谐、促进社会发展与公正，对促进我国法治化治理同样具有不可或缺的作用。[1]由此可见，公证制度是法治体系的重要组成部分我国公证制度的演进历史折射出我国法制变革的基本脉络，因此公证制度的发展与变革能够契合我国法制改革与法治发展的路径。因此，充分回顾我国公证制度发展历史并以此考察当下法治视野中公证制度与法治化治理的基本关系，从而展望公证业今后的趋势，具有十分重要的现实意义。

一、新中国公证制度的历史梳理

从历史角度看，新中国公证制度经历了初创、停滞和恢复的过程。[2]

1.初创期：新中国公证制度初创于解放战争时期，在已经解放的哈尔滨、沈阳、天津、上海等城市人民法院中设立公证机构，为市民办理婚姻、亲属、委托等公证业务。1951年，中央人民政府颁布《中华人民共和国人民法院暂行条例》，确认公证由市、县两级人民法院负责办理。1954年，公证工作转归司法行政机关直接领导和管理，1956年1月国务院批准了《司法部关于开展公证工作的请示报告》，决定在直辖市和30万人口以上的市设立公证处，其他城市和侨眷较多的县，如不具备条件设立公证处，则应在法院设立公证室，办理公证业务。至1957年，全国已有52个市建立了公证处，有533个30万以下人口的市、县人民法院设立了公证室，652个县人民法院兼办公证业务。仅1957年，全国就办理公证29万余件。我国公证制度开始初步发展，发展势头良好。

2.停滞期：1957年后，受“左倾”错误思想的影响，法律虚无主义抬头，当时人们普遍认为在社会主义改造已经基本完成之后，民事法律问题以及不再存在，因此以及没有办理继承、遗嘱、分家析产等公证的必要，因而公证工作已经结束其历史使命。在这些思想指导下，各地公证处相继撤销，1958年后随着各级司法行政机关被撤销，除因国际惯例需要办理涉外公证事项在少数几个大城市保留了公证处外，其他公证处全部被撤销。文化大革命时期，公证制度受到根本性破坏，除极少数设在法院的公证处办理极少数涉外公证外，公证陷于停滞状态。

3.恢复期：党的十一届三中全会以后，我国的公证制度重新的得到恢复和发展，并在机构和立法两个层面上进行。在机构层面上，1979年，司法部决定恢复公证制度，随后在1980年明确恢复公证制度和开展公证工作的具体方针政策。在立法方面，1982年2月，全国人大常委会颁布的《民事诉讼法（试行）》中规定了公证文书具有相应的证据效力和强制执行效力；同年4月，国务院发布了《公证暂行条例》，对公证性质、业务范围、公证组织机构、公证员条件、公证管辖、公证程序等都做了明确规定。而在民事立法上，《继承法》《合同法》等法律均对具体民事法律行为的公证效力问题进行了规定。而在公证程序方面，1990年颁布了《公证程序规则（试行）》，并于2002年正式颁布《公证程序规则》。2005年通过的《中华人民共和国公证法》，标志着我国公证制度的发展进入了新的发展时期，开始进一步向精细化迈进。

由此可见，我国公证制度的发展脉络与我国法制和法治发展过程密切联系，是我国法治体系特别是民事法律制度当中重要组成部分：首先，通过法律的规定，公证制度在遗嘱、继承、收养子女、房屋买卖租赁、委托、自然人失踪、死亡等民事法律关系方面能够起到确权作用，随后在相关经济活动如彩票销售、有奖竞猜以及相关的行业竞争上引入公证参与，有助于稳定社会秩序和；其次，公证制度可以看做是经公权力确认或授权社会主体确认存在相应的民事活动，起到固定证据的作用，不仅可以在诉讼程序中减轻当事人举证压力，增强证据证明力，而且对纠纷的及时解决有着重要作用。由此可见，新中国公证制度的发展历史与我国法制发展的过程存在同质性，公证制度被视为我国法制体系的一部分，公证制度的蓬勃发展与国家重视法制建设之间是正相关关系；在市场经济蓬勃发展、法治体系建设初具规模的当下中国，公证制度因其天然的制度优势而成为推进法治化治理的重要力量，因此讨论公证制度与法治化治理的关系就成为进一步廓清公证制度相应内涵的关键。

二、公证制度与法治化治理的关系

如前所述，公证制度天然契合法治化治理的思路，这种契合围绕着公证权的基本性质、公证制度与法治的关系、公证员职业伦理与法律职业伦理的关系三个方面展开。

（一）公证权的性质分析

在学界，对公证权的性质争论自1982年《公证暂行条例》颁布以来就未曾停止。学者对公证权的性质认定主要分为以下三种：一是认为公证权从属于行政权，这主要基于1982年《公证暂行条例》第三条“公证处是国家公证机关”和“公证处受司法行政机关领导”等法规的表述；[3]二是认为公证权从属于司法权，如有的学者认为公证是国家机关依法行使国家证明权的一种司法性的证明活动，[4]有的学者侧重强调公证的预防纠纷功能，提出公证权是预防性的司法保障权；[5]三是认为公证权属于除行政和司法权之外的国家证明权，因为法律规定公证文书可以产生直接强制性的法律后果。[6]但从社会发展对公证制度的要求来看，上述三种对公证权性质的解读都不能很好地适应当前法治化治理的要求：首先，主张公证权是行政权的观点已经不能适应我国公证体制改革的要求，在公证业面向市场进行改革的过程中，继续坚持公证权属于行政权的观点，不仅不符合现实，也不符合我国《公证法》当中“公证协会是公证业的自律性组织”“司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导”等表述；第二，主张公证权属于司法权或预防纠纷的司法保障权等主张，笔者认为此种意见也不符合当前的公证体制改革要求，因为公证活动并不是起到司法定纷止争、预防纠纷的作用，而只是起到了暂时稳定社会秩序的作用，而且公证活动的合法性也可以受到司法活动的审查或受到司法行政部门的监督，因此公证权不应当被视为司法权的一部分；第三，主张公证权是独立的国家证明权的观点，笔者认为混淆了“公证权能”与“公证权力”二者的区别，将在时空场域下进行的公证活动及其所展现的相关性质等同于国家的公权力，而且认为公证权是国家证明权的观点，也无法廓清该权力与立法、司法、行政诸权力的关系。

总的来看，上述三种观点的核心弊端在于将公证权天然等同于国家权力，呈现出一种强国家主义的立场。尽管面向市场进行经济和政治体制改革正在进入深水区，深化经济体制改革、充分发挥市场作用已经成为改革共识，但国家和社会不分、公共权力垄断社会治理过程的现象仍亟待改变；反映在公证权性质的研讨上，“公证权——公共权力——国家权力”的逻辑线索尚未根本转变，这正是长期以来对公证权性质探索停滞不前、难以取得根本突破的原因。在此情况下，又存在两种对公证权性质的认识：一是认为公证权是政府职能社会化后社会公共权力下的证明权，具有公信、服务、预防等性质；[7]二是认为公证权是介于纯粹社会权力和纯粹国家权力之间的一种特殊权力，是国家权力社会化了的社会公权力，是在国家权力的社会化运作趋势下，通过政府职能转变的方式，委托给公证机构行使的特殊的法定证明权。[8]尽管这两种认识均以政府权能社会化为前提，但笔者认为，《公证法》上对公证活动、公证协会、公证员等内容的规定，实际上蕴含着公证权是一种立足于社会权的证明权能；而且，主张公证权是一种单纯的社会权与公证活动需要受到司法审查和行政监督指导之间并无冲突，因为社会权力的运作必须以法律规范为基础。事实上，如果继续坚持公证活动是国家权力的行为，就将无法廓清公证权与行政权和司法权、公证机构与行政和司法机构、公证员与国家机关工作人员之间的关系，就将不利于公证体制的社会化、市场化改革。因此，笔者认为，公证权是社会权下的一种证明权。这种对公证权性质的认识，不仅可以摆脱长期以来将公证权等同于国家权力的误区，而且可以正本清源，重新理解和认识社会权力，从而突出国家和社会权力的区分，由此契合法治化治理下社会自治的基本要义。

（二）公证制度与法治的关系

从我国公证制度的发展历史和改革举措来看，我国公证制度的发展与改革方向实际上与法治化治理的基本要求相适应，而将公证权性质确定为社会证明权，则是将公证制度纳入法治化治理的第一步。笔者认为，公证制度的定位和建设与法治化治理之间还存在着以下关系：

首先，随着我国社会主义法律体系初步建成，社会主义法治体系日益完善，我国的法治秩序进入“精装修”的阶段，这一阶段需要不断完善各部门法在法治体系的作用，需要尽可能减少制度之间的空缺，增强制度可操作性和提升制度运转的效率，从而更好地保护公民的基本权利。具体到公证制度，作为社会运作当中保障私权利的重要制度，公证制度不仅在普通的民事活动中通过确认权利的方法促进法律关系稳定、维护社会交易秩序，而且可以协调公私权力的运作，而且通过强调公证程序和证据来保障公证文书在司法活动中的效力。具体来看，从公证程序来看，以公权力的确认为前提的公证行为能够具备一定的效力性和强制性，这种性质在民事法律关系产生之初即提供相应的证明，并且通过提供客观而具有公信力的证明形式来协助私权主体提高相关文书的证明力。此外，公证制度能够大大提升诉讼效率，有利于法官迅速查明案件事实，有利于保护当事人在诉讼中的合法权益；而且，经公证的债权文书具备法律强制执行力，这就进一步提升了解决纠纷的速度，能够更好地维护当事人权益，从而充分体现公证行为的程序价值，即保障私权利、预防纠纷、提升诉讼效率。

其次，公证制度在民法基本制度特别是物权变动法律制度中具有旺盛的生命力，对贯彻意思自治、保障私权利有着重要作用。具体来看，尽管我国物权法没有规定不动产登记的法定公证制度，但我国部分学者对在不动产登记中引入公证制度持有积极态度。有学者认为，公证制度预防纠纷的性质在创设和维护私权方面具有独特功能，具体来看，公证不仅可以借助消除各种不当因素来确保不动产登记过程中当事人的意思表示真实，确保当事人物权行为的内容和形式符合法律规定，而且可以提高不动产登记的真实性与合法性，从而更好确保登记正确，保障交易安全。[9]这种制度设计不仅有各国立法例支持，而且也能够兼容我国的现行民事和公证立法。[10]这种意见不仅在学界引发讨论，而且在讨论《不动产登记条例》时也充分引起了实务部门和立法部门的高度关注。[11]

再次，公证员自身的职业伦理也与法律职业伦理高度重合，突出表现在公证员的“公正”上。有学者提出，公证员具有社会历史公正、形象公正和实体公正三分方面，其中，社会历史公正是指对公证申请事项的处理结果需要符合法律的本意并体现真实性、合法性；形象公正是指在公证活动中公证员需要表现出公道正直的形象，所作出的公证文书必须切实体现当事人的真实意思表示；实体公正则是指公证活动必须真正理解并准确适用法律，公证人真正理解法律的本意，发现最能恰当体现公证活动的法律规定，从而切实保障当事人的合法权益。[12]笔者认为，这种强调公正的公证员职业伦理，事实上与法官、检察官、律师等共同构筑起了法律职业共同体的基本伦理规范，即客观、理性、强调程序和准确适用法律等。因此，在法治化治理当中重视法律共同体的职业伦理的建构，也是公证制度能够有力促进法治化治理和法治体系建构的一个重要原因。

由此可见，公证制度在价值理念、制度运行和职业伦理等方面对完善我国法治体系、促进我国法治化治理等方面起到不可或缺的作用。但就当前我国公证制度的运行情况来看，仍然存在着一些与法治治理不兼容的情况，这种情况不仅是改革过程中暴露出的体制问题，也存在着公证模式和公证机制等问题，因此，必须进一步完善公证制度，促进公证制度健康发展。

三、法治治理视角下公证制度发展的展望

承前所述，进一步促进公证制度与法治化治理体制机制相契合的关键，就在于以法治体系为基本参照，以强调法律规则为基础、社会自治为前提、私权维护为目的，进一步改革和完善公证制度。具体来看，在法治治理视角下完善公证制度，可以从以下几个方面着手：

（一）完善公证立法

有学者指出，我国以《公证法》为核心的公证法律制度存在着诸多亟待完善之处：一是立法思路不清晰，在从拉丁公证制度转向英美公证制度的过程中忽视了我国法律体系深受大陆法系影响，导致相关公证制度与其他民事实体法和程序法之间出现衔接问题，尤其在公证救济的问题上，放弃了通过行政复议和行政程序的传统路径而转而采取民事诉讼的路子，这样不仅排除了主管司法行政机关进行相应行政监督的可能性，而且现行《公证法》对救济渠道的规定也容易产生消减公证书证明力和执行力之虞，这就很难保证公证文书的公信力。二是历史上我国公证制度素以拉丁公证制度为基础，因而在转向英美公证制度的过程中遭遇现行公证体制张力，突出表现在我国公证机构的设置和公证员的管理等问题上难以符合公证制度的理论要求，如在未理顺公证机构与司法行政机关系的情况下，公证机构难以独立自主履行期职能，又如存在多种体制并对的公证机构，在公证活动中又不能坚持公正立场，往往因追求经济利益而滥用权力等。[13]因此，现行公证立法存在无法完全保障公证活动的真实性和公信力的制度困境，加之长期以来争论不休的公证权和行政权的关系，导致不利于将公证制度纳入法治化治理范畴，从而使公证体制去行政化和市场化改革的步伐变得十分艰难。为此，笔者认为，可以从以下方面进一步完善公证立法：一是尽快明确公证权的社会证明权属性，明确公证机构是独立于行政机关的社会证明机构，同时受到在法律层面上给予相应的监督；二是处理好法定公证事项的公证文书效力问题；三是应当充分尊重并重新赋予公证事项的地方立法权，促进公证活动与地方经济发展和体制改革相适应。

（二）进一步深化公证体制改革

公证制度作为推进法治化治理的重要制度力量，必须将其改革与司法体制改革相衔接，统筹考虑改革措施、改革力度和改革要点。在深化公证体制改革的过程中，应当首先明确公证机构的社会力量性质，鼓励以合作制为公证机构改革的主要方向，尽快将按行政机关体制设置的公证机构改制为事业体制，同时可以通过鼓励与指令相结合的手段将事业体制的公证机构改制为社会机构，提升公证机构的社会化程度，并完善与此相联系的公证人事管理制度、财务管理制度以及公证人员社会保障制度等。[14]

（三）加强法律法规和行业规范指引

法规指引是提高公证业务的规范程度，保障公证活动公信力的前提和关键。公证制度社会化改革是公证行业自治的关键，这就要求必须以相关的法律法规作为制度和规则基础，同时通过行业自律的方式制定符合公证行业特色、符合公证活动规律的行业规范，通过规范引导的方式来保障公证业务质量、提升公证活动水平。一是要强化公证文书的真实性和合法性，在保障私权和真实合法之间取得制度和利益的平衡；二是要应当通过行业自律的方式改善公证执业环境，防止行业不正当竞争，更要禁止借助公证活动追逐不当经济利益的行为；三是可以借鉴律师行业管理机制，建立行政机关和公证机构联席会议机制和公证业自律委员会制度，与法律法规的基本规制相适应，进一步完善对公证活动的自我监管。

结语

我国公证事业在过去六十多年的时间中走出了一段崎岖却光辉的道路，如今面临着机遇与挑战并存的局面，这就要求公证制度必须及时回应社会需要，积极进行体制机制改革。而法治体系的建设必须以法律规则为基础、以社会自治为依归，这就需要将公证制度的建设与法治化治理相契合、相协调，这是我国进一步加快法治建设的重要举措。本文确认，公证制度进行改革的第一步就是承认公证权的社会证明权属性，承认公证权是社会权力，承认公证行业是是社会自治行业，同时相关的权力必须以法律法规的规范为基础。在廓清权力属性的基础上，本文指出，公证行为具有保障私权利、预防纠纷、提升诉讼效率的程序价值，不仅在民事活动中具有旺盛生命力，而且公证行业的职业伦理也是法律职业伦理的重要组成部分，从而将公证制度纳入法治化治理的体系中。因此以法治视野检视并展望我国公证制度的改革前景，本文提出完善公证立法、深化公证体制改革、加强法律法规和行业规范指引等举措，试图在可承受的范围内将法治化治理与公证制度改革相衔接，从而促成法治中国建设，加快社会主义法治体系的建构步伐。

＊于浩，中国人民大学法学院法学博士；陈肇新，西南政法大学人权与教育研究中心研究人员。

[1]参见李全一：《公证制度的价值取向》，载《中国公证》2008年第11期。

[2]参见于晓冀：《新中国公证史初探》，载《中国司法》2004年第4期。

[3]参见王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第179页。

[4]参见余光辉：《<公证法>（草案）若干问题的思考》，载《中国司法》2005年第5期。

[5]参见尹江海：《我国公证权性质研究》，载《法制与社会》2007年第1期。

[6]参见汤维建：《刍议独立的国家证明权》，载《法学家》2006年第2期。

[7]参见陈桂明：《论公证权的性质——立足于政府职能社会化背景的一种认识》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。

[8]参见洪英：《关于公证权性质与公证管理体制改革的思考》，载《中国司法》2014年第12期。

[9]参见黄祎：《论物权变动视野中的公证制度》，载《东方法学》2014年第2期。

[10]参见汤维建：《物权登记与法定公证制度》，载《法学论坛》2007年第1期。

[11]参见窦玉梅：《公证在不动产登记中的作用及责任——中法不动产登记与公证研讨会述要》，载2014年3月19日《人民法院报》。

[12]参见张金广：《公证人的“公正”内涵》，载《中国公证》2003年第2期。

[13]参见杨翔：《公证正在失去平衡——论《公证法》的影响及公证制度的若干问题》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2008年第3期。

[14]参见施汉生：《关于完善我国公证制度的基本思考》，载《中国司法》2004年第10期。

[转自北京市方正公证处]