摘要

离婚协议是离婚双方就婚姻解除、子女抚养、财产分割、债务处理等内容所达成的复合协议，是数个法律行为的混合。离婚协议中的“赠与子女财产”条款有别于单方赠与行为和双方赠与合同，类似于双方利他合同，属实复合协议中的附随行为。作为附随行为，“赠与子女财产”条款具有以下特征：（1）属于双方法律行为；（2）向第三方给付，彼此之间不存在给付；（3）不能单独生效，以“婚姻解除”条款的生效为前提。目前，法律规定的缺失、司法解释的不足造成了“赠与子女财产”条款定位上的混乱，更造成了司法、公证、不动产登记管理等领域的工作人员在处理此问题时如何适用法律法规的困惑。因此，对于“赠与子女财产”条款的撤销或变更问题，在法律规定层面上应进行补充完善。

关键词：离婚协议、利他合同、赠与合同、赠与、受赠、撤销、变更

一 问题的引出                     

王某与李某2010年9月在婚姻登记机关协议离婚，其签订的财产分割协议约定：双方的共同财产房屋一套归未成年的儿子所有，儿子随王某生活，该房暂由王某与儿子居住。李某与王某离婚后又与他人结婚，因经济因素李某拒绝将房屋产权过户至儿子名下。2011年7月，李某起诉至一审法院称，其目前收入比以前减少了很多，房价一直上涨，其与妻子只好租房居住。与王某离婚时自己考虑不周，一时冲动就放弃了房产。因赠与儿子的房产尚未过户，请求撤销离婚协议中的房产赠与条款。王某答辩称，当初之所以同意与李某协议离婚，就是因为李某愿意将夫妻共同所有的房产赠与未成年的儿子。李某达到离婚目的后迅速再婚，现在又反悔要撤销赠与，法院不应支持李某这种不诚信的行为[1]。

上述案例的争议点在于离婚协议中“赠与子女财产”条款能否撤销或变更。笔者在从事公证工作中，也经常遇到部分当事人咨询离婚协议中“赠与子女财产”条款的撤销或变更能否办理公证。经查阅相关资料，笔者发现理论和实践中对于“赠与子女财产”条款的撤销或变更存在着不同的看法。一种观点认为，“赠与子女财产”条款可以撤销或变更。另一种观点认为，“赠与子女财产”条款不能撤销和变更。

对于上述案例，一审法院和二审法院就做出了不同的判决。一审法院判决李某主张撤销离婚协议中的房产赠与条款成立，即主张“赠与子女财产”条款可以撤销或变更。二审法院驳回了李某的诉讼请求，即主张“赠与子女财产”条款不可以撤销和变更。之所以对同一问题存在不同看法，其原因在于各方对“赠与子女财产”条款的法律定位不同。

二“赠与子女财产”条款的法律定位分析       

（一）有别于单方赠与行为 

单方赠与行为属于单方法律行为。所谓单方法律行为，是指根据当事人一方的意思表示就可以成立的法律行为[2]。单方法律行为的主要特征在于，当事人做出意思表示，不需要其他当事人意思表示的同意，其法律行为即可成立。常见的单方法律行为有委托、声明、赠与、受赠、遗嘱、保证等。对于单方赠与行为而言，赠与人只要做出赠与的意思表示，不经过他人意思表示的同意，如受赠人同意接受赠与，其赠与行为即可成立。

对于离婚协议中“赠与子女财产”条款而言，其有别于单方赠与行为。因为单方法律行为只需一个意思表示发挥效果即可成立，无待受领方做出“接受表示”，这使得它的成立不会呈现合同成立中那种多个意思表示交换往复的形态[3]。而离婚协议中“赠与子女财产”条款是协议双方各自做出的赠与意思表示且达成一致所构成的条款。如果一方愿意将财产赠与子女，而另一方不同意赠与的，则双方因协商不一致就不会签署离婚协议，也就不存在“赠与子女财产”条款了。另外，“严格意义上说，离婚协议应该是以解除婚姻关系为主要内容的一种身份协议，但在涉及夫妻共同财产处置的问题上，它又具有财产协议的特征。”[4]所以，离婚协议本身就属于双方就婚姻解除、子女抚养、财产分割、债务处理等内容所达成的复合协议，每一个部分都属于双方进行协商甚至让步所得到结果。从这一点来讲，“赠与子女财产”条款也有别于单方赠与行为。

（二）有别于双方赠与合同 

双方赠与合同属于双方法律行为。所谓双方法律行为，是指根据双方当事人相互意思表示一致才可能成立的法律行为[5]。所谓赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同[6]。对于赠与合同而言，赠与人做出赠与的意思表示后，受赠人还需要做出同意接受赠与的意思表示，此时赠与合同才能成立。

离婚协议也属于双方法律行为，其中的“赠与子女财产”条款也是双方各自赠与财产的意思表示达成一致的结果。从这一方面来看，“赠与子女财产”条款和赠与合同具有一定的共性。但是，“赠与子女财产”条款还是有别于赠与合同的。因为在赠与合同中，既存在赠与人，又存在受赠人；既存在赠与人赠与财产的意思表示，又存在受赠人受赠财产的意思表示。但是在离婚协议中，只存在赠与财产的一方，并且他们还是解除婚姻关系的双方，不存在受赠财产的一方，更不存在受赠财产的意思表示。意思表示是构成法律行为的最为本质的部分，其要通过一定的方式表达于外部，从而使对方当事人或社会其他人知晓[7]。正因为受赠主体及受赠财产的意思表示的缺失，“赠与子女财产”条款就无法构成赠与合同。如果要纯粹订立赠与合同，则在受赠子女未成年的情况下，未成年子女作为受赠人，其父母作为法定代理人并代理未成年子女作出接受赠与的意思表示。此时，父母既是赠与财产一方，又是代理子女受赠财产一方。在受赠子女已经成年的情况下，成年子女作为受赠人，作出接受赠与的意思表示即可。

在此，需要特别说明一下，既然“赠与子女财产”条款既有别于单方赠与行为，又有别于双方赠与合同，那么离婚协议中的“赠与子女财产”条款就是名为“赠与”、实则不属于“赠与”。但是，为了论述方便，本文将依然采用“赠与”、“受赠”的词语。

（三）类似于双方利他合同 

所谓利他合同，即为第三人利益的合同，是指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同[8]。在《合同法》上，利他合同具有如下特征：（1）第三人不是缔约人，不需要在合同上签字或盖章，也不需要通过其代理人参与缔约；（2）合同只能给第三人设定权利，而不得为其约定义务；（3）合同成立后，第三人可以接受该合同权利，也可以拒绝接受该权利[9]。

对于离婚协议中“赠与子女财产”条款而言，其具有利他合同的相关特征：第一、受赠财产的子女不是离婚协议的主体，更不会在离婚协议上签字或盖章；第二、根据离婚协议书中关于财产赠与的内容，受赠财产的子女取得了接受赠与财产的权利；第三、离婚协议签署后，受赠财产的子女既可以接受赠与财产，也可以拒绝接受赠与财产。基于利他合同，第三人对债务人产生了直接请求权[10]。那么在符合物权变动的公示条件时，如房产过户登记，接受赠与的子女还可以要求申办物权变动的公示手续。基于上述比较，离婚协议中“赠与子女财产”条款是否就可以参照适用利他合同的相关规定了？目前，部分法院认为离婚协议中“赠与子女财产”条款就属于利他合同，可以参照适用利他合同的相关规定[11]。遗憾的是，虽然我国司法实践中存在着大量涉及第三人的合同，但合同法中的相关规定却过于简单。有关合同第三人的规定集中体现在《合同法》第 64 条和第 65 条。第 64 条规定债务人向第三人履行债务的情形；第 65 条规定了由第三人向债权人履行债务的情形。上述两个法律条文均出现了第三人，但这两个条文对第三人的利益保护到何种程度，历来纷争颇多[12]。

笔者认为，虽然“赠与子女财产”条款具有利他合同的相关特征，但是这并不意味着“赠与子女财产”条款就等同于利他合同，也只是类似而已。利他合同是具有财产性质的债权合同，完全隶属于财产关系的范畴。而“赠与子女财产”条款属于具有财产性质的协议条款，是离婚协议中的“财产分割”部分。即使“财产分割”部分符合了民事法律行为的一般生效要件，但如果“离婚”这一形成行为不生效，“财产分割”部分也不能生效[13]。正如前文所述，离婚协议本身就是离婚双方就婚姻解除、子女抚养、财产分割、债务处理等内容所达成的复合协议。我们不能孤立的将“赠与子女财产”条款从离婚协议中单独抽取出来进行对待，这也是“赠与子女财产”条款和利他合同的区别所在。

（四）定位于复合协议中的附随行为 

离婚协议是离婚双方就婚姻解除、子女抚养、财产分割、债务处理等内容所达成的复合协议，是数个法律行为的混合。而离婚协议中的数个行为均为身份法律行为，它们在效力上具有关联性[14]。所谓身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为，包括形成行为和附随行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是指以形成的行为为前提，附随此等行为而为的法律行为，如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等[15]。由此可见，“赠与子女财产”条款应属于复合协议中的附随行为，其具有以下特征：（1）属于双方法律行为（区别于单方赠与行为）；（2）向第三方给付，彼此之间不存在给付（区别于双方赠与合同）；（3）不能单独生效，以“婚姻解除”条款的生效为前提（区别于双方利他合同）。考虑到“赠与子女财产”条款（“财产分割”内容）不能单独生效的问题，在公证实务中，对于包含有“赠与子女财产”条款（“财产分割”内容）的离婚协议（或以离婚目的的财产分割协议）公证事项，笔者都会在代书起草的离婚协议（或以离婚目的的财产分割协议）中增加一个条款，即“本协议自双方登记离婚之日起生效”，以免给当事人造成不必要的误解和麻烦。

综上所述，离婚协议是离婚双方就婚姻解除、子女抚养、财产分割、债务处理等内容所达成的复合协议，而“赠与子女财产”条款作为离婚协议中的附随行为，以“解除婚姻”条款的生效为前提条件。在“赠与子女财产”条款生效的情况下，基于赠与财产的允诺，协议一方或双方需要向子女给付受赠财产。

三“赠与子女财产”条款的撤销或变更分析      

既然本文将“赠与子女财产”条款定位为复合协议中的附随行为，而附随行为又属于民事法律行为中的双方法律行为，那么“赠与子女财产”条款的撤销或变更问题就回归到了双方法律行为的撤销或变更问题上了。需要说明的是，根据《合同法》第186条第1款的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。在实践中，经常存在部分当事人依据此条规定主张撤销离婚协议中的“赠与子女财产”条款。本文在前面已经对“赠与子女财产”条款的法律定位进行了分析，并对“赠与子女财产”条款有别于赠与合同进行了论述。因此，笔者认为，由于“赠与子女财产”条款属于有别于赠与合同的双方法律行为，所以“赠与子女财产”条款能否撤销的问题也就不应适用《合同法》第186条第1款的规定。

（一）已办理物权变动公示手续的情形 

《物权法》第6条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”本条是关于物权公示原则的规定。物权公示原则是物权变动的基本规则之一，其给物权的各种变动提供了统一的、有公信力法律基础。如果已办理了物权变动的公示手续，例如不动产过户登记，则此时物权已经由协议一方或双方名下转移到了受赠子女名下，并对外产生了公信力。在这种情况下，如果允许一方或双方无限制地撤销或变更“赠与子女财产”条款，则这种反复无常的行为势必会对物权公示的公信力造成破坏。另外，办理物权变动的公示手续实属对离婚协议的履行，其财产分割的目的已经实现。所以，如果已办理了物权变动公示手续，原则上不应支持一方或双方的撤销和变更申请，除非存在欺诈、胁迫等意思不真实的情形。关于因欺诈、胁迫等情形所导致的撤销和变更问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》（以下简称“《婚姻法解释（二）》”）在第9条已经进行了规定，即“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”

如果基于欺诈、胁迫等意思不真实的情况签署了“赠与子女财产”条款，且已办理了物权变动的公示手续，一方或双方主张撤销或变更的，还会涉及到赠与财产的“回转”问题。如果是赠与的是动产，则回转交付即可。如果赠与的是不动产，则还需要申请变更登记。此时，如果受赠财产已经流转并登记于善意第三人名下，则根据善意第三人保护原则，不应再进行回转登记。此时，受到欺诈、胁迫等情况的一方可以提起损害赔偿之诉。

（二）未办理物权变动公示手续的情形 

1、单方主张撤销或变更的

《婚姻法解释（二）》第8条第1款规定，“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”离婚协议是离婚双方就婚姻解除、子女抚养、财产分割、债务处理等内容所达成的复合协议，只要协议内容是双方的真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，那么它对协议双方就具有约束力。因此，离婚协议签署后，基于协议的约束力，在未征得对方同意下，即使未办理物权变动公示手续，一方也不应擅自撤销或变更。另外，离婚协议的条款大多是双方进行多次磋商所达成的一致内容，甚至一部分内容的达成是基于另一部分内容的让步所得到的结果。如果允许单方撤销或变更，则其中一方就可能通过将财产赠与给子女的方式诱导对方作出让步，然后再通过撤销或变更的方式将财产“取回”。在这种情况下，该一方的撤销或变更就会对另一方造成严重的不公平。

不过，根据《婚姻法解释（二）》第9条的规定，如果存在欺诈、胁迫等意思不真实的情形，则应支持一方撤销或变更的申请。

2、双方主张撤销或变更的

“自愿原则”是民法的基本原则之一，它是指民事主体依法以其意志自由进行民事活动的基本准则[16]。《民法总则》第5条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。离婚协议作为双方法律行为，也应当遵循自愿原则，具体表现为：在婚姻自由方面，双方既可以离婚又可以不离婚，甚至还可以离婚后再复婚；在子女抚养方面，双方既可以约定一方抚养也可以约定另一方抚养，甚至还可以约定双方共同抚养；在债务处理方面，既可以约定一方承担债务可以约定另一方承担债务，甚至还可以约定双方共同承担债务；在财产分割方面，既可以约定一方取得财产也可以约定另一方取得财产，甚至还可以约定双方共同取得财产以及将财产赠与给子女等第三人。因此，在协议双方均自愿的情况下，如果不违背法律和行政法规的强制性规定，双方共同主张撤销或变更“赠与子女财产”条款的，笔者认为应得到支持。那么，双方撤销或变更是否会损害受赠子女的利益？是否会破坏离婚协议的完整？

对于第一个问题，笔者认为双方撤销或变更不会损害受赠子女的利益。在“赠与子女财产”条款中，子女取得受赠财产完全是无偿的。从财产的流转方式上看，“赠与子女财产”条款和赠与合同、利他合同类似，即财产都是从一方无偿流转于另一方。《合同法》对利他合同的规定比较少，但是在赠与合同规定上却赋予了赠与人以任意撤销权。在赠与合同中，难道赠与人主张任意撤销权就损害了受赠人的权益吗？显然不是。《合同法》之所以赋予赠与人以任意撤销权，是对无偿流转方式的考量，更是转出方和转入方利益的平衡。一隅三反，在“赠与子女财产”条款中，双方撤销或变更不会损害到受赠子女的利益。

对于第二个问题，笔者认为双方撤销或变更不会破坏离婚协议的完整。离婚协议是离婚双方就婚姻解除、子女抚养、财产分割、债务处理等内容所达成的复合协议，从其约定的内容来看，确实是由各个部分所组成的整体。在这个整体下，每个部分既是相互独立的又是相互关联的。从相互独立方面来看，只有“婚姻解除”条款属于形成行为，进而影响着其他条款的效力，但除了“婚姻解除”条款外，其他条款之间的效力是相互独立的，各自的成立和变更不会影响到彼此之间的效力。从相互关联方面来看，每个部分都是以“婚姻解除”条款为中心，均以“婚姻解除”条款生效为前提，且部分条款的达成可能是以其他条款的让步为代价。如果“付出代价”的行为是其在意思不真实的情况做出的，则其完全可以依据《婚姻法解释（二）》第9条的规定主张撤销或变更。如果“付出代价”的行为是其在真实意思的情况做出的，那么其签署的协议具有法律效力的，依据自愿原则，双方也能进行变更。

四 结语                          

关于离婚协议中“赠与子女财产”条款的撤销或变更问题，我国并未从法律层面进行规定，只是从司法解释的层面进行了简单规定。法律规定的缺失、司法解释的不足造成了“赠与子女财产”条款定位上的混乱，更造成了司法、公证、不动产登记管理等领域的工作人员在处理此问题时如何适用法律法规的困惑。基于以上论述，笔者期待对于“赠与子女财产”条款的撤销或变更问题，在法律层面上进行完善规定。

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